El legislador español de 2015, sin duda con intención loable, reconoció a las mujeres que cumplieran determinados requisitos el ya muy conocido complemento por maternidad, “por aportación demográfica”, en sus pensiones de jubilación, viudedad y de incapacidad permanente. Se trataba de un 5% de complemento de la pensión en caso de dos hijos; un 10% en caso de tres hijos; y un 15% en el supuesto de cuatro o más descendientes.
Pero en la redacción originaria de aquel artículo 60 LGSS, había dos matices que dieron lugar a una abundante litigiosidad:
- Por un lado, los hombres quedaban sistemáticamente excluidos de tal derecho.
- Por otro lado, no se hacía mención alguna a si el reconocimiento al complemento procedía también en caso de que se produjese un aborto, o incluso en caso de que la madre tuviese un embarazo a término pero diese a luz a un hijo no vivo, o que perdiese la vida en el mismo alumbramiento.
Respecto a la primera cuestión, es sabido que la justicia europea ha venido a enmendar la plana al legislador español, a través de la también ya muy conocida doctrina recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, (asunto WA), que declaró que la ley española era discriminatoria y, por ende, contraria al Derecho de la Unión, al incluir a las mujeres en el reconocimiento del derecho, pero excluir sistemáticamente a los hombres que estuviesen en las mismas circunstancias.
Esta doctrina del TJUE ha dado lugar a un aluvión de reclamaciones ante los juzgados y tribunales españoles, que han terminado por resolverse reconociendo tal complemento de pensiones también a los varones, en tanto en cuanto que también están involucrados en lo que el legislador denominó “aportación demográfica”, y ello incluso con efectos retroactivos al momento inicial de concesión de la pensión de jubilación, y, por tanto, con abono de los atrasos acumulados desde el reconocimiento inicial de la misma.
Respecto a la segunda de las cuestiones, al no exigirse expresamente el requisito de que se produjese el nacimiento de un hijo vivo, los tribunales españoles han resuelto también, con diferentes casuísticas, reconocer a las mujeres el complemento de jubilación incluso en el caso de haber sufrido un aborto o en el caso de hijos nacidos sin vida, o que no hubiesen podido sobrevivir más de veinticuatro horas después del parto.
Así por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de julio de 2021 reconoce el derecho al complemento de maternidad, en una pensión de jubilación obtenida en octubre de 2019, computando dos hijos, e incluyendo en el cómputo al hijo nacido no vivo, tratándose de un feto de 34 semanas de gestación.
El argumento jurídico utilizado en favor del reconocimiento del derecho fue que “el concepto de maternidad que utiliza la norma debe ser interpretado de manera amplia transcendiendo la maternidad biológica y la adoptiva, y vinculando la práctica desde el embarazo, parto y cuidados de los descendientes, también como situación protegida por pérdida de oportunidad laborales, disminución de la cotización, dedicación y reconocimiento, más allá de la simple protección a la familia” […] “no hay que olvidar que el concepto jurídico de nacimiento lleva aparejado de forma inescindible un proceso previo de embarazo o gestación, así como de parto biológico y de recuperación, y tiene consecuencias laborales de derivación no sólo en la maternidad sino también en la previa gestación y posterior parto y recuperación física y psicológica, con perjuicios laborales y de cotización que deben anudarse a la procreación tal cual, excluyendo exigencias añadidas no regladas, de interpretación restrictiva y reducida, que versen sólo sobre una aportación demográfica biológica positiva, por una visión sesgada y utilitarista, que a la vez sería discriminatoria e ilegal en parámetros de productividad economicista desde perspectivas de género”.
A favor de esta misma lectura e interpretación judicial podemos citar también las STSJ Madrid 24-9-2018, Galicia 7/12/2018 y 15/10/2021, Cataluña 15-3-2019, Cantabria 2/7/2021, además del Voto Particular de la completa STSJ Canarias (Gran Canaria) 11-9-2019.
En 2021, el legislador español ha querido salir al paso de ambas problemáticas tratando de resolver la conflictividad generada por la pésima configuración inicial de este derecho al complemento en las jubilaciones, estableciendo un nuevo diseño del mismo, ahora denominado “complemento para la reducción de la brecha de género en las prestaciones de la Seguridad Social”, con vigencia a partir del 3 de febrero de 2021, y, por tanto, aplicable a las pensiones que se reconozcan a partir de esa fecha.
Con la nueva redacción legal, se establece el complemento en una cuantía fija de 28 euros al mes por cada descendiente, desde el primer hijo, y con un máximo de cuatro veces esa cuantía. Con ello se trata de corregir la regresividad de la anterior regulación puesto que antes sólo se percibía a partir del segundo hijo. Además, ahora se establece una cuantía fija, al considerar que la regulación anterior beneficiaba especialmente a las pensiones más altas al fijarse la cuantía del complemento, mediante un porcentaje.
Con esta nueva regulación, además, se intenta atajar la conflictividad judicial que apuntábamos más arriba de la siguiente manera:
- Por un lado, ya no se excluye sistemáticamente a los hombres. El nuevo complemento se concede al progenitor, padre o madre, que acredite un perjuicio en su carrera profesional tras el nacimiento del hijo o hija. Con la salvedad de que, si los dos progenitores acreditan el perjuicio o si ninguno de los dos lo hace, el derecho se le reconocerá a la madre, como medida de discriminación positiva, contribuyendo así a la reducción de la brecha de género. La medida estará en vigor mientras la brecha de género de las pensiones sea superior al 5%.
- Por otro lado, con la nueva redacción ya se recoge expresamente en la literalidad de la norma que solamente se reconoce el derecho al complemento para los hijos que “hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados”.
Esta solución que acoge ahora el legislador, exigiendo expresamente el requisito de nacimiento con vida genera una situación que puede resultar también injusta y discriminatoria: Una madre que se encuentre en la actualidad en edad de jubilación y que en los años 80 haya tenido un embarazo a término, con una gestación aproximada a las 40 semanas, habiendo dado finalmente a luz a un hijo no vivo por haber fallecido en el mismo momento del alumbramiento o incluso durante la gestación, ¿hemos de considerar que después del parto no ha tenido problemas de recuperación física y/o psicológica incluso de mayor intensidad o gravedad que las madres que alumbran un hijo vivo? ¿No padece esta madre problemas laborales o de acceso o reincorporación a su puesto de trabajo después de la gestación, igual que las demás? ¿Hemos de entender que ella o el otro progenitor no han sufrido perjuicios en su carrera de cotización?
Esta nueva solución legislativa, además, choca con el hecho de que, en la legislación actual de Seguridad Social, se mantiene vigente la norma por la que se reconocen días cotizados adicionales por cada parto incluyendo en el cómputo no solo a los hijos nacidos vivos, sino también a los abortos de más de seis meses (180 días) de gestación y que consten inscritos en el Registro Civil (en el antes denominado legajo de abortos).
Aún está por ver cómo resuelven este asunto los tribunales de justicia españoles, si algún juez nacional ve la oportunidad de plantear una cuestión prejudicial para constatar si la nueva regulación es o no opuesta al derecho de la Unión Europea, o si contraviene las normas internacionales suscritas por España, como por ejemplo la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CDAW), ratificada por España en 1984.
